O papel do TCU na solução consensual em projetos de infraestrutura

Por Henrique Cisman 

O Tribunal de Contas da União reforçou o foco na resolução consensual de conflitos em projetos de infraestrutura com a criação de um departamento específico para atuar nestes casos: a Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso), cujo objetivo é promover o diálogo entre o setor privado e a administração pública federal, ajudando a propor, sistematizar e avaliar acordos para contratos em que há litígio. 

A iniciativa vem na esteira de outras tentativas em âmbito federal, especialmente a Lei 13.448/2017, mais conhecida como Lei de Relicitação, que até aqui conseguiu concluir apenas uma operação, referente à devolução e nova concessão do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante, no Rio Grande do Norte, arrematado no mês de maio por R$ 320 milhões, com ágio de 41%. 

Na prática, a Lei de Relicitação recebe críticas por se mostrar complexa e lenta demais, sobretudo pelas divergências em relação às cláusulas controvérsias, que impedem o andamento da devolução do ativo para nova licitação. É neste contexto que TCU e governo federal - por meio do Ministério dos Transportes, Portos e Aeroportos - propõem uma nova tentativa para destravar investimentos.

O ministro Renan Filho estima que a nova solução poderá liberar R$ 80 bilhões em doze contratos de rodovias que estavam na fila para devolução amigável - e que agora devem buscar a repactuação. O Ministério dos Transportes já iniciou as negociações para repactuar quatro concessões rodoviárias: MSVias, ECO 101, Arteris Fluminese e ViaBahia. Os aeroportos Galeão, no Rio de Janeiro, e Viracopos, em Campinas/SP, também devem aderir. 

Com o objetivo de esclarecer os principais pontos que embasam a atuação do TCU na repactuação de contratos de infraestrutura, o GRI Club Infra trouxe o secretário de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos, Nicola Khoury, para uma reunião com membros. O encontro foi moderado por Daniela Sandoval, VP of Corporate Affairs & Regulations da BRK Ambiental, com participação especial de Gustavo Barreto, diretor de Regulação e Políticas Públicas da CCR. 

Flexibilidade no sistema legal

Na leitura do TCU, o sucesso da resolução consensual de contratos passa pela colaboração entre o Poder Público e as concessionárias, que precisam trabalhar juntos para chegar a um resultado satisfatório - especialmente para os usuários da concessão, o que requer escuta ativa para explorar soluções criativas. 

Neste contexto, vale mencionar que o TCU apresentou 15 condições ao dar sinal verde para a repactuação das concessões problemáticas, de modo que ela não signifique rasgar os contratos vigentes. 

O tribunal entende que o diálogo é uma opção muito mais viável na atualidade, em razão das mudanças culturais da sociedade, começando pela lógica educacional. "Há uma mudança de abordagem e atitudes, em lugar de uma cultura de imposição e falta de diálogo que havia no passado, incluindo na administração pública". 

Junto com o pilar da educação, destaca-se a contratualização dos investimentos em infraestrutura e a flexibilização do sistema legal, com vistas a dar mais celeridade e eficiência nos processos judiciais. O aumento na quantidade de casos e demandas exige do sistema judiciário se adaptar e incorporar ferramentas tecnológicas para otimizar suas operações.

No entanto, apesar dos  esforços, ainda há uma necessidade urgente de romper o ciclo vicioso que consiste no crescimento do volume de casos a serem resolvidos e da tomada de decisões prolongada. Entende-se que o sistema judiciário deve encontrar uma saída para garantir que a Justiça seja prestada de maneira oportuna. Isso levou à criação de novas unidades dentro do tribunal, que adotam uma abordagem colaborativa e dialógica, buscando soluções mais rápidas para os problemas em questão, como é o caso da SecexConsenso.

O Secretário Nicola Khoury comenta as pautas mais relevantes do TCU (Imagem: GRI Club)

Sinal verde do mercado

Investidores, concessionárias e operadores de infraestrutura respondem positivamente a este novo conceito, especialmente em relação ao processo de compra e venda de ativos e à execução dos contratos. A relevância da recém-criada secretaria é reconhecida pelos tomadores de decisão, que entendem a necessidade de um sistema estruturado e eficiente para garantir o sucesso das concessões.

"A importância do TCU em monitorar o processo de devolução ou repactuação das concessões tornou-o um elemento crucial em todas as etapas. A secretaria, por outro lado, deverá ser uma plataforma para a construção de consenso entre público e privado. Essa abordagem inovadora resultará em soluções mais eficientes", afirma um executivo presente. 

Até aqui, o progresso da SecexConsenso foi baseado em pesquisas minuciosas para entender as necessidades da sociedade e os benefícios potenciais da secretaria. Os ministros - incluindo o futuro presidente, Bruno Dantas - estão participando ativamente de uma comissão para acompanhar de perto e avaliar os acontecimentos neste início.

"Isso mostra o compromisso do TCU em melhorar o sistema, coletando sugestões de todos, especialmente daqueles envolvidos nas concessões. Está claro que o tribunal está aberto a discutir e implementar melhorias, não apenas na administração pública, mas também no setor privado. Essa dedicação ao diálogo transparente é crucial para enfrentar os desafios", elogia um executivo.
 

Gestão do tempo e dos prazos

Uma das preocupações constantes na cabeça dos investidores é a morosidade do sistema judiciário brasileiro, que tradicionalmente permite uma série de prorrogações e atrasos nas decisões. Para garantir que os casos sejam discutidos de modo detalhado, mas sem abrir mão da eficiência e celeridade, pontua-se que é necessário estabelecer novos padrões e segui-los.

Segundo os participantes, isso requer um maior grau de maturidade na abordagem que é realizada quando da apresentação de um pedido de devolução ou repactuação contratual. Além disso, é preciso haver acessibilidade das informações a todos os envolvidos no processo, a fim de garantir uma negociação justa e satisfatória para todas as partes: poder concedente, agência reguladora, concessionária e usuário final. 

"É importante encontrar uma abordagem adequada que não prejudique o processo ou o atrase desnecessariamente. Uma possível solução seria levar em consideração a maturidade e a prontidão de cada caso antes de iniciar as discussões", propõe um executivo. Além disso, estabelecer prazos realistas e cumpri-los pode incentivar todas as partes envolvidas a colaborar para que seja encontrada uma boa solução, sempre respeitando os objetivos do contrato original.

A mediação judicial

A atuação da SecexConsenso passa pela mediação judicial, que consiste no acréscimo de um elemento importante à mediação tradicional: o tribunal precisa concordar com a solução proposta pelas partes. "Trata-se de validar aquilo que se acredita ser o melhor caminho a seguir, o que significa que a solução indicada precisa ser consensual de fato". 

O rito prevê discussões dentro das comissões do TCU que devem envolver todas as partes afetadas antes de levar uma solução final ao plenário. 

É importante salientar o entendimento de que as obrigações contratuais previstas originalmente podem frequentemente ser complexas e representar desafios no processo de tomada de decisão, especialmente em concessões de longo prazo. Embora seja importante priorizar a legalidade desses contratos, é igualmente essencial considerar o princípio da eficiência, conforme descreve um executivo.

"Cumprir a lei sem alcançar eficiência não é suficiente. Portanto, torna-se essencial encontrar um equilíbrio entre legalidade e eficiência ao discutir a possibilidade de modificar obrigações contratuais, e isso pede uma reavaliação da maneira como são abordadas essas obrigações". 

Para ilustrar o argumento, vale mencionar que a maior parte das concessões em dificuldades foi licitada durante o primeiro governo Dilma, sob premissas excessivamente otimistas, que depois se frustraram com os escândalos políticos e a crise econômica brasileira.

Próximos passos: um trabalho a quatro mãos

No encontro, o Tribunal de Contas da União destacou a importância da colaboração contínua entre Poder Público e iniciativa privada para destravar as repactuações contratuais em concessões problemáticas. "Precisamos que todos façam parte da discussão para não cairmos no erro de perpetuar os problemas existentes. No Brasil, a cultura jurídica gira em torno de advogados e salas de audiência. Isso precisa mudar". 

O GRI Club Infra segue acompanhando os desdobramentos desta iniciativa para promover novas reuniões e abastecer os tomadores de decisão com informações úteis para o desenvolvimento de projetos, com benefícios para toda a sociedade.

Principal ponto de encontro dos setores de infraestrutura e energia no país, Brazil GRI Infra & Energy 2023 acontece nos dias 26 e 27 de outubro